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17 de Agosto de 2022

Superendividamento, insolvência e a possível unificação dos processos de concurso de credores.

Raphael Funchal Carneiro, Advogado
há 6 meses

O endividamento das pessoas naturais é um grave problema social e econômico, sendo que 72,9% das famílias brasileiras estão com dívidas, segundo a Pesquisa de Endividamento e Inadimplência do Consumidor (Peic), divulgada em 25/08/21 pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) 1, e na maioria dos casos são referentes a operações para a obtenção de crédito, inclusive para a recomposição da renda, como as faturas de cartão de crédito e empréstimo pessoal, e aquisições de produtos, como compras parceladas; em seguida vem as faturas de serviços públicos, como a de energia elétrica e água, ou de tributos, como o IPTU. Esta situação ocorre principalmente por fatores como desemprego, inflação elevada e altas taxas de juros, conjugada com circunstâncias pessoais como divórcio ou doença, agravados pela pandemia da Covid-19.

Neste sentido a lei nº 14.181, de 1º de julho de 2021, foi aprovada para instituir mecanismos legais na lei 8.078/90 - CDC, como o processo de repactuação de dívidas do consumidor pessoa natural (art. 104-A a 104-C) no qual é apresentado um de plano de pagamento aos credores, contendo medidas mais benéficas que possibilitam a superação da situação de endividamento, como a dilação dos prazos de pagamento e de redução dos encargos da dívida ou da remuneração do fornecedor, entre outras destinadas a facilitar o pagamento da dívida; a suspensão ou a extinção das ações judiciais em curso, o que evita a constrição de seus bens; e a exclusão do consumidor dos bancos de dados e de cadastros de inadimplentes, o que permite a obtenção de crédito junto as instituições financeiras. Portanto, a lei criou mecanismos de negociação para que o devedor consumidor possa ter um novo começo - fresh start, voltando ao mercado consumidor pela liberação de suas dívidas anteriores.

Como uma boa parte das dívidas dos consumidores são referentes a faturas provenientes da prestação de serviços públicos, pode o devedor requerer uma medida provisória para vedar a suspensão do fornecimento do serviço por atraso no pagamento durante o tempo em que perdurarem as negociações do plano de pagamento, nada obstante possa o juiz deferir de ofício tal medida quando do recebimento do plano de pagamento.

Entende-se por superendividamento a impossibilidade manifesta de o consumidor pessoa natural, de pagar a totalidade de suas dívidas de consumo contraídas de boa fé, exigíveis e vincendas, sem comprometer seu mínimo existencial, incluídos quaisquer compromissos financeiros assumidos decorrentes de relação de consumo, inclusive operações de crédito, compras a prazo e serviços de prestação continuada. Está relacionada expressamente com a capacidade financeira do devedor, que por descontrole ou por motivos alheios a sua vontade não possui renda para arcar com a totalidade das suas dívidas de consumo. Diferencia-se da insolvência civil do artigo 748 e artigo 750 do CPC/73, que é caracterizada pela situação de crise em que as dívidas excedem à importância dos bens do devedor, significando a impossibilidade do devedor de cumprir obrigações vencidas, ou quando o devedor não possui bens livres e desembaraçados para nomear à penhora em processo de execução, e quando forem arrestados bens do devedor em decorrência de atos fraudulentos, de modo que está mais relacionada a insuficiência patrimonial para garantir o pagamento das dívidas. Entretanto, o superendividamento do consumidor pode ser a causa fundamental para que as pessoas naturais não empresárias fiquem em situação de insolvência.

O conceito de superendividamento pressupõe a presença de dois elementos fundamentais: elemento subjetivo e objetivo; o primeiro é o consumidor pessoa natural, e o segundo é o estado patrimonial do devedor que o impossibilita de pagar as suas dívidas de consumo. “Por outro lado, identificar o consumidor enquanto sujeito singular não é suficiente, uma vez que o sobre-endividamento é, recorrentemente, uma situação patrimonial com impacto familiar, pelo que deveremos considerar o agregado familiar. Assim, o elemento subjetivo é extenso, podendo ir desde indivíduos isolados a agregados familiares constituídos das mais diversas formas (agregados monoparentais, biparentais, incluindo dependentes)”2.

Embora o referido processo de repactuação das dívidas do consumidor seja capaz de abarcar uma grande parte das dívidas das pessoas naturais visto que abrange as dívidas decorrentes das relações de consumo, como as relativas a cobrança de serviços prestados pelas concessionárias de serviços públicos (luz, telefonia, água dentre outros) e as decorrentes de operações bancárias (empréstimos, cartão de crédito e outros), ainda persiste a importância do processo de insolvência no tocante as demais dívidas das pessoas naturais não empresárias, como as decorrentes de financiamento imobiliário e as constantes de títulos de créditos, ou das pessoas jurídicas não submetidas a lei 11.101/05 (art. 1º e 2º), como as sociedades simples, cooperativas, associações civis e fundações, que estão submetidas, assim como as pessoas naturais, às regras previstas para a execução por quantia certa contra devedor insolvente, previstas nos artigos 748 a 786-A do CPC/73 (lei nº 5.869/73), visto que o Código de Processo Civil de 2015 (lei nº 13.105/2015), no artigo 1.052 prevê que, até a aprovação de lei específica sobre o tema, as execuções contra devedor insolvente permanecem reguladas pelo antigo Código de Processo Civil de 1973.

Inclusive o § 5º do artigo 104-A da lei 8.078/90 dispõe que o requerimento do consumidor superendividado pessoa natural não importará em declaração de insolvência civil e poderá ser repetido somente após decorrido o prazo de 2 (dois) anos, contado da liquidação das obrigações previstas no plano de pagamento homologado, sem prejuízo de eventual repactuação, de modo que ainda persistem as disposições relativas ao processo de insolvência.

Ocorre que não há previsão no processo de insolvência do CPC/73 de um procedimento preventivo de recuperação para a reorganização das dívidas e superação da situação de insolvência, destinando-se a liquidação do patrimônio do devedor em um concurso de credores para a satisfação das dívidas segundo uma ordem legal de pagamento, assemelhando-se a uma falência civil. O artigo 783 do CPC/73 prevê que o devedor insolvente pode, depois da aprovação do quadro geral dos credores, acordar com eles uma proposta de forma de pagamento, de modo a suspender a execução coletiva, mas não contém regras mais benéficas que facilitem o pagamento das dívidas, como a instituição de prazos de parcelamento mais dilatados e um quorum mínimo para a rejeição da proposta, visto que basta a oposição de um ou mais credores para impedir a sua homologação, assemelhando-se a antiga concordata suspensiva do DL nº 7.661/45 (art. 177).

O processo de insolvência civil não acompanhou a modernização introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela lei 11.101/05, que instituiu mecanismos, como a recuperação judicial em que se admite a conciliação e a mediação ou a recuperação extrajudicial, para que as empresas devedoras possam superar a situação de crise econômico-financeira, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica (art. 47). Portanto, as pessoas naturais e jurídicas não empresárias se submetem a um regime de execução coletiva mais gravoso, no qual ainda se privilegia a liquidação patrimonial e não a superação da situação de insolvência, caracterizando uma desigualdade de tratamento injustificada na medida em que todos os devedores que se encontrem em situação de insuficiência patrimonial, seja ele empresário ou não, deveriam ter o direito de acesso aos mesmos mecanismos de superação da crise financeira.

Neste sentido, o projeto de lei nº 1262/213 da Câmara dos Deputados, propõe o tratamento isonômico das pessoas naturais e jurídicas empresárias e não empresárias, mediante a unificação do concurso de credores, de modo que a lei 11.101/05 passaria a disciplinar a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência das pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, empresárias ou não. Incluir as associações, cooperativas e fundações como legitimadas a requerer a recuperação judicial, é uma forma de preservar a função social das atividades não econômicas exercidas por elas, como nas áreas da assistência social, saúde, lazer, esportes, previdência, educação, ciência e tecnologia, além de assegurar a manutenção dos empregos dos seus trabalhadores.

Em outros países o concurso de credores já é tratado de forma unitária sem diferenciação quanto a qualificação dos devedores, se empresários ou não, pessoa física ou jurídica, bastando ser devedor em situação de insolvência, como ocorre na Argetina (art. 2º da Ley de Concursos Y Quiebras nº 24.552/95), nos Estados Unidos da América (US Bankruptcy Code de 1978 – Título 11) na Alemanha (§ 11 do Código de Insolvência – Insolvenzordnung - InsO de 05/10/1994), em Portugal (art. 2º do DL n.º 53/2004 – Código da insolvência e da recuperação de empresas), e na Espanha (art. 1º da Ley Concursal – Real Decreto Legislativo 1/20). A unidade de procedimento impõe a observância de um pressuposto objetivo, que é a insolvência, que se concebe como o estado patrimonial do devedor que não pode cumprir regularmente suas obrigações, de modo que a superação da diversidade de institutos concursais para empresários e não empresários se justifica pelo desaparecimento do carácter repressivo da insolvência mercantil. Assim, retira-se do Código de Processo Civil a regulamentação processual e substantiva da insolvência para conjugá-la num mesmo diploma com a da regulamentação da recuperação da empresa, podendo-se tratar em artigos específicos determinadas peculiaridades relativas ao plano de recuperação, como ocorre com as microempresas e as empresas de pequeno porte (art. 70 a 72 da lei 11.101/05).

A unificação da regulamentação do concurso de credores pode coexistir com o mecanismo instituído no Código de Defesa do Consumidor, no qual uma pessoa natural pode apresentar o requerimento de repactuação das dívidas, como uma tentativa de acordo a ser negociado com seus credores, como forma alternativa ao requerimento de recuperação, até porque a abertura de um processo de insolvência pressupõe um motivo que é justamente a insolvência, seja ela atual ou iminente, a primeira quando o devedor não consegue mais cumprir as obrigações de pagamento vencidas, e a segunda quando houver a probabilidade do devedor não conseguir cumprir as obrigações de pagamento pontualmente, diferentemente da situação de superendividamento em que o devedor pode possuir bens suficientes ou ter rendimentos capazes de suportar a negociação das dívidas sem comprometer o mínimo existencial.

Cumpre ao legislador, observada a realidade econômica e social, a criação dos mecanismos de prevenção e tratamento adequado da insolvência civil, de modo que o devedor possa superar as dificuldades econômicas e assim prosseguir com as atividades.

Notas

1. Vinícius Lisboa. CNC: percentual de famílias com dívidas chega a 72,9%. Disponível em: < https://agenciabrasil.ebc.com.br/economia/noticia/2021-08/cnc-percentual-de-familias-com-dividas-chega-729>. Acesso em 08/02/22.

2. CONCEIÇÃO, Ana Filipa. Sobre-endividamento ou insolvência? Breve estudo sobre os modos de tratamento no direito brasileiro e português. Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo. vol. 1. n. 4. p. 77. Curitiba, dez. 2011. Disponível em: < https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/72327/sobre_endividamento_insolvencia_conceicao.pdf28ZIEGEL, Jacob S. Comparative Consumer Insolvency Regimes: A Canadian Perspective. Oxford: Hard>. Acesso em: 09/02/2022.

3. BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de lei nº 1262/2021. Altera a Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, para dispor sobre a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência das pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, empresárias ou não, e dá outras providências. Disponível em:< https://www.câmara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2277132>. Acesso em: 09/02/2022.

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