Normas sobre interpretação e aplicação do direito público

A lei 13.655, de 25 de abril de 2018, oriunda do PLS 349/15, inclui no Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público.

O dever de motivação das decisões administrativas e judiciais fundamentadas em conceitos jurídicos indeterminados ou cláusulas gerais fica expressamente previsto no artigo 20 do DL 4.657/42, dispondo que nas esferas administrativa, controladora (como os Tribunais de Contas) e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão, e que a motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. Com isto fica mais factível o controle das decisões amparadas nas denominadas cláusulas gerais e nos conceitos jurídicos indeterminados por vezes previstos na legislação nacional.

Deste modo, não se permite a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa pela própria administração, pelos órgãos de controle ou pelo Judiciário, com intuito meramente de substituir a vontade do órgão competente. A invalidação deve ser motivada na necessidade de corrigir os vícios de motivo, conteúdo, causa, procedimento ou finalidade do ato. O Código de Processo Civil considera como não fundamentada a decisão judicial que empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso ou que invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão (art. 498, § 1º, inc. II e III).

Como explicita CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO “todo e qualquer ato administrativo, provenha de onde provier - Legislativo, Executivo ou Judiciário – tem requisitos para sua válida expedição. Dentre eles, de par com o estrito respeito à finalidade que a lei assinala para o ato, avulta a exigência de que a conduta administrativa esteja estribada nos pressupostos fáticos, isto é, nos motivos que a norma jurídica tomou em conta ao autorizar ou exigir dada providência.” (Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 2008, pág. 86).

A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas, e quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. A regra prevista no artigo 21 determina que a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, deve conter as suas consequências na vida dos administrados e dos gestores, de modo que a decisão deve guardar respeito a razoabilidade e a proporcionalidade de forma a evitar prejuízos injustificados, não podendo se descurar da realidade em que estão inseridos os sujeitos afetados.

Como já explicitado no artigo 2º da lei 9.784/99 a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Complementando o que diz o artigo 21, o artigo 22 determina que na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados, e que em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

Portanto, o controle do comportamento do gestor público deve observar a realidade em que está inserido de modo a evitar abusos de órgãos controladores, protegendo o gestor que atua de boa-fé. É o caso, por exemplo, de se considerar que o crime de desobediência do artigo 330 do Código Penal requer para sua configuração que o agente tenha o claro desiderato de não cumprir ordem emanada de autoridade pública. Para a configuração do delito, é insuficiente que a ordem não seja cumprida; é necessário que a ordem tenha sido endereçada diretamente a quem tem o dever de cumprir e que este, com vontade específica de contrariar, desatenda ao seu comando (STF, Ação Penal 633/RS, Min. TEORI ZAVASKI).

Também a reserva do possível está inserida nesse contexto ao prever o equilíbrio e respeito às normas orçamentárias, em especial, à Lei de Responsabilidade Fiscal, na medida que a insuficiência de recursos, deve ser entendida no sentido de que as necessidades são ilimitadas e os recursos públicos escassos, havendo de ser observada na formulação de políticas públicas e em decisões judiciais (RE-AgR 607381 e RE 368564 do STF).

Tratando-se de interpretação de normas de gestão pública em processo judicial é fundamental a cooperação do gestor público, informando ao juiz quais os obstáculos e as dificuldades reais para a realização de suas funções, e as exigências das políticas públicas a seu cargo.

Continua o artigo 22 dizendo que na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente, e que as sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.

A norma guarda semelhança com o artigo 128 da lei 8.112/90, que ao tratar das sanções ao servidor público diz que na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. Importante observar que o ato de imposição da penalidade mencionará sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar, vedando-se punições arbitrárias.

O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro (art. 28), não afastando a ocorrência de culpa, posto que estão abrangidas na ideia de erro grosseiro a negligência, a imprudência e a imperícia, quando efetivamente graves (STF, MS 24.073/DF).

O artigo 27 institui a possibilidade de compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos, na decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial. A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos.

Como explica FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO E RAFAEL VERÁS DE FREITAS “de acordo com o novel dispositivo, “a decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos”. Cuida-se de um permissivo genérico para a celebração dos denominados “acordos substitutivos”, o qual, de resto, seria até mesmo desnecessário, considerando o disposto no artigo 5º, parágrafo 6º, da Lei 7.345/1985. Porém, a inclusão de um permissivo genérico para a celebração de tais ajustes, em uma lei interpretativa, põe termo à controvérsia a propósito da imprescindibilidade de sua previsão em normas de primeiro grau” (A lei 13.655/2018 e os novos paradigmas para os acordos substitutivos, disponível no site Conjur. Acesso em 21/02/2019).

“A grande novidade do art. 27 da LINDB foi viabilizar que, atendidos os seus pressupostos, também nas esferas administrativa e controladora, em que há riscos para os direitos dos sujeitos, a autoridade redistribua esses custos e externalidades ao final do processo. Com isso, eles passam a ter novos incentivos ao exercício mais equilibrado e justo de seus direitos e competências. Respeita-se o direito subjetivo ao processo, garantido pela Constituição e pelas normais legais e regulamentares, mas se desestimula que os protegidos. A regra também é dirigida, como se mencionou, às autoridades administrativas e de controle, para incentivar tanto a instauração responsável dos processos – especialmente daqueles potencialmente gravosos -, quanto à aplicação quando for o caso, das medidas constritivas que se revelem efetivamente adequadas e necessárias” (CARLOS ARI SUNDFELD, ALICE VORONOFF. Art. 27 da LINDB Quem paga pelos riscos dos processos?, Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei no 13.655/2018), p. 180, nov. 2018).

O artigo 23 diz que a decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição (modulação dos efeitos da nova interpretação ou orientação) quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. O artigo 24, por sua vez, trata da revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado, que deverá levar em conta as orientações gerais da época, assim consideradas as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público; vedando-se que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Trata-se de proteger as situações consolidadas pelo tempo e ao proibir mudanças de interpretação retroativas ou abruptas, ambos os artigos concretizam o princípio constitucional da segurança jurídica (Constituição Federal – CF, art. 1º, caput; art. 5º, caput e XXXVI), especialmente no aspecto da proteção da boa-fé e das legítimas expectativas do administrado ou jurisdicionado. A segurança jurídica, que pode ser entendida como proteção da confiança legítima ou expectativa legítima, o qual congrega os pressupostos da certeza do beneficiário quanto a existência do ato administrativo e que essa confiança seja digna de proteção pela boa-fé do administrado, que deposita na Administração a legítima expectativa da observância das orientações por ela editadas.

O inciso XIII do parágrafo único do artigo 2º da lei 9.784/99 dispõe que no processo administrativo será observado o critério da interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

As interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público, passam a ter mais força na medida que devem ser observadas pelos administradores e juízes, sendo que as autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas, que terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão (art. 30).

O Código de Processo Civil determina que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente, podendo editar enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante, que deverão conter às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

Determina, ainda, que os juízes e os tribunais devem observar as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; os enunciados de súmula vinculante; os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese, e na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

Como se observa a legislação processual contém normas relativas a estabilidade da jurisprudência e da proteção da segurança jurídica, da confiança do jurisdicionado na aplicação do direito pelos juízes e da isonomia de tratamento ao vedar que o juiz deixe de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento (art. 489, § 1º, inc. VI, do CPC).

O artigo 26 institui um mecanismo de composição de conflitos entre o administrado e a Administração Pública ao permitir a celebração de compromisso entre os interessados desde que observada a legislação aplicável, para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença. O compromisso, que só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial, somente poderá ser celebrado pela autoridade administrativa após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral.

O compromisso buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais, não podendo conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral, o que caracterizaria arbitrariedade por favorecimento indevido a determinadas pessoas; e deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.

“O compromisso previsto no art. 26 da LINDB consiste em autêntico acordo administrativo, o que pressupõe a negociação do exercício de determinada prerrogativa pública pelo Poder Público com o particular e a celebração por acordo de vontades no âmbito de um processo administrativo. A respeito da polêmica em torna da natureza do acordo administrativo – se ato administrativo bilateral, contrato administrativo ou acordo administrativo per se – a LINDB parece ter tentado suplantar essa questão por meio da disciplina regulamentar suficiente, que afastaria a necessidade de aplicação subsidiária de normas outras que não as processuais administrativas” (SÉRGIO GUERRA, JULIANA BONACORSI DE PALMA. Art. 26 da LINDB Novo regime jurídico de negociação com a Administração Pública, Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei nº 13.655/2018), p. 149, nov. 2018).

O compromisso firmado pela Administração Pública terá cabimento nas hipóteses em que for mais vantajoso ao interesse público do que ato administrativo proferido no processo administrativo sancionador, fiscalizador ou no contencioso, e pode ocorrer por iniciativa do próprio Poder Público ou do administrado.

O artigo 29, com objetivo de proporcionar maior participação popular nas atividades dos Poderes, determina que em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão. A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver.

A lei 9.784/99 já prevê a consulta pública no processo administrativo para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada, quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral (art. 31).

O comparecimento à consulta pública confere o direito de obter da Administração resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais, de modo que deve ser observada na decisão do agente público.

Diante do exposto, pode-se concluir que a lei 13.655/18 trouxe inovações no ordenamento jurídico brasileiro para assegurar a efetiva participação popular nos Poderes Públicos mediante a abertura de consulta pública nos processos de edição de atos normativos; para assegurar a relação consensual entre os Poderes e os administrados e jurisdicionados permitindo a compensação de prejuízos e a composição de conflitos pela celebração de compromisso; assegurar a proteção da confiança dos administrados e jurisdicionados ao impor a observância das orientações consolidas pelos Poderes Públicos; assegurar a segurança jurídica pela estabilidade das decisões administrativas e judiciais; assegurar o controle das decisões da Administração, dos órgãos de controle e do Poder Judicial, por meio da obrigatoriedade da motivação dos atos embasados em valores jurídicos abstratos; e assegurar a proteção do gestor público de agir de boa-fé.